Sentenza tratta dal sito internet dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato:
 

L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

NELLA SUA ADUNANZA del 30 giugno 2010;

SENTITO il Relatore Dottor Antonio Pilati;

VISTO il Titolo III del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante “Codice del Consumo”, come modificato dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146 (di seguito, Codice del Consumo);

VISTO il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette”, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007, pubblicata nella G.U. n. 283 del 5 dicembre 2007, ed entrato in vigore il 6 dicembre 2007 (di seguito, Regolamento);

VISTI gli atti del procedimento;
 

1. Nutrilife S.r.l. (di seguito, anche “Nutrilife”), in qualità di professionista ai sensi dell’art. 18, lettera b), del Codice del Consumo. Nutrilife commercializza integratori alimentari. Nel 2008 il fatturato della società è stato di circa 4 milioni di euro.
 

2. Il procedimento concerne la pubblicità dell’integratore alimentare Isa-Test diffusa attraverso la rivista Muscle & Fitness ed il sito internet http://www.nutrilife.it.
3. Il messaggio diffuso attraverso la rivista Muscle & Fitness in varie edizioni dell’anno 2009, articolato su due pagine, raffigura un culturista, ritratto a torso nudo in sella ad una moto di grossa cilindrata. Al di sopra dell’immagine è riportata la dicitura “Massima potenza - Isa-Test da oggi ancora più potente con Testofen”. Al di sotto dell’immagine descritta, il messaggio reca la raffigurazione del prodotto in questione. In particolare, sull’etichetta si legge: “Maximum strength testosterone stimulator - prohormone free. Rapid Bio-Diffusion Delivery - 200% Faster Absorption Increases Muscle Mass, Strenght & Sex Drive” (massima forza - stimolatore del testosterone - rapido assorbimento - assimilazione più veloce del 200% - aumenta la muscolatura, la forza e il desiderio sessuale).
Nel messaggio sono poi presenti il logo di Isatori - società produttrice - e la dicitura “Distribuito da Nutrilife S.r.l.”, accompagnata dai recapiti di tale ultima società. Nella parte inferiore del messaggio è altresì presente, in caratteri estremamente minuti, il seguente testo: “ISA-TEST è un integratore alimentare. Leggere attentamente le informazioni in etichetta, le avvertenze e le modalità d’uso prima di acquistare il prodotto. Gli integratori non vanno intesi come sostituto di una dieta variata. Non eccedere la dose consigliata. Tenere fuori dalla portata dei bambini di età inferiore ai tre anni”.
4. Nel sito internet www.nutrilife.it, il messaggio relativo a Isa-Test è presente nella sezione dedicata ai prodotti Isatori. Nel corso dell’anno 2009, l’immagine della confezione di Isa-Test, visibile chiaramente dopo avere puntato il mouse su di essa per ingrandirla, recava la stessa scritta presente sul messaggio diffuso a mezzo stampa: “Maximum strength testosterone stimulator – prohormone free. Rapid Bio-Diffusion Delivery - 200% Faster Absorption Increases Muscle Mass, Strenght & Sex Drive”. Vi erano, inoltre, una scheda del prodotto, le avvertenze e il seguente testo: “Potente formula a base di estratto di Tribulus Terrestris, Testofen, Mca con P-470 combinati con ZMA, può agire in modo favorevole sul metabolismo energetico”.
 

5. Sulla base di alcune segnalazioni, pervenute in data 15 luglio 2009, 29 luglio 2009 e 26 ottobre 2009 e relative alla presunta scorrettezza di messaggi volti a promuovere il prodotto Isa-Test, in data 4 dicembre 2009 è stato comunicato a Nutrilife l’avvio del procedimento istruttorio n. PS5252, per presunta violazione degli articoli 20, 21, comma 1, lettere a), b), c) e comma 3, 22 e 23, comma 1, lettere d), i) e s), del Codice del Consumo, con contestuale richiesta di informazioni.
6. In particolare, la comunicazione di avvio del procedimento ha riguardato le informazioni contenute nei messaggi o dagli stessi desumibili relativamente alla natura, caratteristiche, composizione e liceità della vendita del prodotto - presentato come uno stimolatore del testosterone - e ai risultati che si possono ottenere dal suo utilizzo, nonché l’eventuale omissione di informazioni rilevanti, anche in relazione a possibili controindicazioni all’assunzione del prodotto stesso non indicate sulle confezioni commercializzate.
7. In data 28 dicembre 2009 è pervenuta la risposta del professionista alla richiesta di informazioni, insieme ad una memoria difensiva.
8. Ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, e dell’art. 8 del Regolamento, il professionista ha presentato, contestualmente alla citata memoria difensiva, alcuni impegni volti a rimuovere i profili di scorrettezza della pratica commerciale oggetto di contestazione.
9. L’Autorità, nella sua adunanza del 18 febbraio 2010, ha deliberato il rigetto degli impegni presentati, in quanto relativi a condotte che, se accertate, potrebbero costituire pratiche commerciali manifestamente scorrette e gravi.
10. In data 25 febbraio 2010 è stata inviata una richiesta di informazioni al Ministero della Salute, in merito all’etichetta ad esso notificata da Nutrilife relativamente al prodotto Isa-Test ed alle caratteristiche delle sostanze contenute nel prodotto. In data 16 aprile 2010 è pervenuta la risposta del Ministero.
11. In data 6 maggio 2010 è stato comunicato a Nutrilife il termine di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’art. 16, comma 1, del Regolamento.
12. In data 17 maggio 2010 Nutrilife ha trasmesso la propria memoria conclusiva.
 

13. Sulla rivista mensile Muscle & Fitness la programmazione del messaggio pubblicitario descritto al precedente punto 3 ha riguardato undici uscite nell’anno 2009.
14. Dopo avere ricevuto la comunicazione di avvio dell’istruttoria, Nutrilife ha richiesto al responsabile di tale rivista una modifica del messaggio, con eliminazione, dalla raffigurazione della confezione del prodotto, della scritta: “Maximum strength testosterone stimulator - prohormone free. Rapid Bio-Diffusion Delivery - 200% Faster Absorption Increases Muscle Mass, Strenght & Sex Drive”. Dal momento che il numero di febbraio era già in stampa, il messaggio modificato è stato inserito nel numero di marzo 2010.
15. Sul sito internet di Nutrilife, il messaggio descritto al precedente punto 4, attivato alla fine di maggio 2008 - come indicato da Nutrilife nel corso del procedimento - è stato modificato subito dopo il ricevimento della comunicazione di avvio, eliminando la scritta citata dalla raffigurazione della confezione del prodotto.

16. Il prodotto Isa-Test g è stato notificato al Ministero della Salute, ai sensi dell’articolo 7 del Decreto Legislativo n. 111/92, quale integratore alimentare.
17. Sull’etichetta notificata al Ministero è indicato che si tratta di un integratore di vitamine e minerali, con piante e derivati. Relativamente alle proprietà del prodotto, sull’etichetta si fa riferimento ad un effetto fisiologico di tipo tonico, volto a coadiuvare il metabolismo energetico. Il claim utilizzato sull’etichetta notificata è: “Maximum Strength – Tribulus & Testofen Formula”.
18. Gli ingredienti elencati in etichetta sono: Magnesio aspartato; Tribulus; Esperidina - Citrus sinensis; estratto secco di maca); Testofen (estratto secco di fieno greco); estratto secco di pepe nero; anti-agglomeranti; coloranti.
19. Come indicato dal Ministero della Salute in risposta alla richiesta di informazioni inviatagli nel corso dell’istruttoria, le indicazioni presenti sull’etichetta notificata sono conformi all’obbligo di legge, gravante sull’impresa, di indicazione degli effetti fisiologici dell’integratore, sulla base del complesso delle evidenze disponibili, per orientare correttamente le scelte dei consumatori.
20. Ad avviso del Ministero, qualunque altra indicazione in merito alle proprietà del prodotto, che vada oltre quanto riportato sull’etichetta notificata, è da ritenersi non ammissibile, in mancanza di una preventiva autorizzazione ai sensi del Regolamento (CE) n. 1924/06 che disciplina le indicazioni sulla salute fornite su base volontaria, le quali possono essere autorizzate solo se risultanti scientificamente fondate e informative sulla base della documentazione prodotta.
21. In risposta al quesito riguardante eventuali controindicazioni nell’assunzione del prodotto, il Ministero ha fatto presente che allo stato attuale, in ragione delle sostanze costituenti il prodotto, non sono previste avvertenze aggiuntive a quelle riportate sull’etichetta: “Gli integratori non vanno intesi come sostituti di una dieta variata. Non eccedere la dose consigliata. Tenere fuori dalla portata dei bambini di età inferiore ai 3 anni. Non assumere in gravidanza. Contiene derivati del latte”.
 

22. Nutrilife ha sostenuto, nelle proprie memorie, che i messaggi Muscle & Fitness attribuiscono al prodotto essenzialmente la proprietà di contenere l’ingrediente Testofen ™ e di essere più potente della versione precedente dello stesso prodotto. Nutrilife ha poi sottolineato che entrambi i messaggi contengono, tra l’altro, l’invito a “leggere attentamente le avvertenze e a seguire le modalità d’uso riportate in etichetta prima di acquistare il prodotto”.
23. Quanto alla presenza - nei messaggi - della scritta in lingua inglese (“Maximum strength testosterone stimulator - prohormone free. Rapid Biodiffusion delivery 200% faster absorption Increases Muscle Mass, Strenght & Sex Drive”), Nutrilife ha sostenuto che tale presenza è la conseguenza di un’errata campionatura dell’immagine del prodotto. In particolare, secondo Nutrilife è stata per errore riprodotta, nel sito internet, l’immagine corrispondente alla presentazione del prodotto commercializzato, da imprese diverse da Nutrilife, negli USA ed in alcuni paesi europei diversi dall’Italia. Dalla presenza della scritta in lingua inglese sul sito internet è discesa - prosegue Nutrilife - la sua riproduzione anche nel messaggio sulla rivista. La confezione distribuita in Italia, invece, reca un’etichetta che, conformemente a quella notificata al Ministero della Salute, non include la menzionata scritta in inglese.
24. Secondo un’ulteriore argomentazione difensiva di Nutrilife, il lettore medio della rivista Muscle & Fitness, peraltro, è uno sportivo appassionato al culturismo o più semplicemente al body building, e, non essendo sprovveduto sull’argomento degli integratori alimentari, sa che essi non possono fornire un apporto ormonale, il cui uso è vietato in assenza di prescrizione medica. Nel caso di specie, pertanto, non sussiste l’idoneità della pratica a falsare il comportamento economico del consumatore medio, al quale fa riferimento l’articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo.
25. Nella memoria finale pervenuta in data 17 maggio 2010 Nutrilife ha sottolineato di avere proceduto, subito dopo il ricevimento della comunicazione di avvio del procedimento, a contattare il responsabile della rivista Muscle & Fitness per sostituire la pagina pubblicitaria ed a modificare anche sul sito la pagina relativa al prodotto Isa-Test. A tale iniziativa, proposta quale impegno con la memoria precedente e non considerata dall’Autorità agli effetti di cui all’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, Nutrilife ha aggiunto nuovi impegni, che consistono:
a) nel “pubblicare un avviso sulla rivista Muscle & Fitness e sul sito internet www.nutrilife.it, illustrando i termini della vicenda che oggetto del procedimento e l’errore commesso nella campionatura dell’immagine della confezione, fornendo un’esaustiva e chiara illustrazione dei fatti, tale da consentire alla clientela una scelta consapevole in merito alle proprietà e caratteristiche del prodotto”;
b) nel risarcire i consumatori che si ritengano lesi dalla pubblicità del prodotto e non soddisfatti dall’acquisto effettuato.
 

26. Poiché la pratica commerciale oggetto del presente provvedimento è stata diffusa a mezzo stampa e internet, in data 19 maggio 2010 è stato richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 27, comma 6, del Codice del Consumo.
27. Con parere pervenuto in data 9 giugno 2010, la suddetta Autorità ha ritenuto che la pratica commerciale in esame risulta scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 23 del Codice del Consumo, sulla base delle seguenti considerazioni.
28. I messaggi sono idonei ad indurre in errore il consumatore medio riguardo alla natura, alle caratteristiche e alla composizione del prodotto. Essi intendono accreditare al prodotto un’azione farmacologica, quale lo stimolo alla produzione del testosterone, lasciando intendere, contrariamente al vero, che le sostanze contenute nel prodotto intervengano direttamente, in modo rapido e con efficacia, sui meccanismi ormonali posti alla base della produzione di testosterone. Il prodotto, invece, risulta rientrare nella categoria degli integratori alimentari con un effetto fisiologico di tipo tonico, volto semplicemente a coadiuvare il metabolismo energetico.
29. Sotto il profilo dell’omissione di informazioni rilevanti, il messaggio non specifica le caratteristiche essenziali del prodotto pubblicizzato, quali ad esempio la natura di integratore alimentare, i meccanismi fisiologici scaturenti da esso e le prestazioni minime ottenibili.
 

30. Il messaggio diffuso attraverso la rivista Muscle & Fitness e quello diffuso attraverso il sito internet di Nutrilife raffigurano il prodotto Isa-Test con una confezione su cui si legge: “Maximum strength testosterone stimulator – prohormone free. Rapid Bio-Diffusion Delivery - 200% Faster Absorption Increases Muscle Mass, Strenght & Sex Drive”. In tale modo, viene riferita al prodotto una specifica funzionalità di azione diretta sui meccanismi ormonali di produzione di testosterone e di incremento della massa muscolare, della forza e del desiderio sessuale.
31. Si rileva in primo luogo, al riguardo, che si tratta di un prodotto la cui etichetta deve essere notificata al Ministero della Salute e da questi approvata. L’etichetta raffigurata nella pubblicità è tuttavia diversa da quella notificata e commercializzata, in quanto sono presenti diciture prestazionali e di efficacia che evidenziano la capacità di stimolare il testosterone, con precisi risultati per l’incremento della massa muscolare e delle prestazioni sessuali, che non sono presenti nell’etichetta notificata da Nutrilife al Ministero della Salute e apposta sulla confezione in commercio, indicante, invece, che il prodotto è un coadiuvante, con effetto di tonico, del metabolismo energetico.
32. Inoltre, all’integratore alimentare Isa-Test può essere ascritto, come rappresentato dal Ministero della Salute, soltanto un effetto fisiologico di tipo tonico, coadiuvante il metabolismo energetico, considerate le sostanze che secondo quanto dichiarato da Nutrilife nella propria notifica al Ministero stesso sono contenute nel prodotto.
33. Nei due messaggi, pertanto, le informazioni di cui alla scritta citata risultano non rispondenti al vero in merito alla natura ed alle caratteristiche del prodotto, in quanto indicano una specifica caratteristica di stimolo del testosterone che non può essere ascritta, invece, al prodotto e quindi alla sua assunzione.
34. L’ingannevole indicazione riportata nei messaggi circa le caratteristiche e l’efficacia del prodotto è pertanto idonea a falsare significativamente il comportamento dei consumatori, in quanto si tratta di elementi essenziali ai fini delle loro scelte commerciali, specialmente quelli relativi alla capacità degli integratori di aumentare la massa muscolare e perfino le prestazioni sessuali attraverso un supposto e non veritiero aumento del testosterone.
35. L’idoneità dei messaggi ad ingannare il consumatore non è esclusa dalle caratteristiche dei lettori della rivista Muscle & Fitness che, secondo quanto sottolineato da Nutrilife, costituiscono un pubblico specializzato di appassionati di body building. Non è plausibile, infatti, che tali lettori abbiano una conoscenza scientifica specialistica e di alto livello in materia di integratori alimentari. Anzi, i rilevati profili di ingannevolezza hanno uno specifico effetto di richiamo proprio nei confronti di lettori che tendono a prestare una particolare attenzione alle proposte commerciali riguardanti miglioramenti del body building e dell’attività sessuale quale risultato della mera assunzione di un integratore alimentare.
36. Si ravvisa, pertanto, una violazione dell’articolo 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del Consumo.
37. Nel caso di specie non si riscontra, nel comportamento posto in essere dal professionista, quel normale grado di competenza e attenzione che ragionevolmente il consumatore può attendersi, tenuto conto della natura e delle caratteristiche dell’attività svolta dal professionista stesso, ai sensi dell’articolo 20 del Codice del Consumo.
38. In particolare, emerge che il professionista ha introdotto, nei messaggi pubblicitari di cui trattasi, vanti delle proprietà del prodotto che divergono macroscopicamente dal contenuto dell’etichetta, dallo stesso notificata al Ministero della Salute e dunque avendo piena consapevolezza di quanto la condotta assunta fosse divergente rispetto a quella rappresentata all’organo di controllo. Per tale motivo, non può accedersi alla tesi difensiva, secondo cui la dicitura contestata, corrispondente alla presentazione del prodotto nella sua commercializzazione in paesi diversi dall’Italia, sarebbe stata introdotta per errore nei messaggi, aspetto che in ogni caso non escluderebbe la scorrettezza della pratica.
39. Con riferimento specifico agli integratori di importazione è poi frequente che essi riportino nelle confezioni originarie, predisposte nel paese di produzione, diciture e specifici vanti di efficacia che non sono ammessi in Italia. In tal caso spetta alle singole imprese distributrici, che si occupano frequentemente anche di effettuare le notifiche al Ministero della Salute così come di promuovere il prodotto, assicurare che ai consumatori italiani non siano veicolate informazioni non corrette e non consentite, non solo curando la rietichettatura dei prodotti, ma anche prestando specifica attenzione a tutti i mezzi promozionali utilizzati.
40. La pratica commerciale descritta al punto II risulta pertanto scorretta ai sensi dell’articolo 20, comma 1 e dell’articolo 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del Consumo.
 

41. Ai sensi dell’art. 27, comma 9, del Codice del Consumo, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.
42. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’art. 27, comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.
43. Relativamente alla gravità della violazione, si considera che il professionista è una società di dimensione medio-piccola.
44. Sempre con riguardo alla gravità della violazione, va poi considerato che l’ingannevolezza è relativa ad una specifica proprietà attribuita al prodotto di incrementare alcune funzioni fisiologiche/ormonali e quindi ad un aspetto di particolare delicatezza nonché di estrema rilevanza per i consumatori, in grado di influire considerevolmente sulle loro decisioni commerciali.
45. Viene inoltre considerato che la diffusione dei messaggi è avvenuta con oltre dieci uscite su una rivista specializzata, destinata ad un pubblico che è particolarmente sensibile alla tipologia di prodotto di cui trattasi, nonché attraverso il sito internet del professionista.
46. Per quanto riguarda la durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti risulta che la pratica commerciale è iniziata nel mese di maggio del 2008 è si è conclusa a febbraio 2010 - data di pubblicazione della rivista riportante ancora il messaggio ingannevole – a seguito dell’interruzione da parte del professionista della pratica scorretta dopo il ricevimento della comunicazione di avvio del procedimento.
47. Per tali ragioni, si ritiene di determinare in 50.000 € (cinquantamila) euro l’importo della sanzione amministrativa pecuniaria applicabile nei confronti di Nutrilife.

RITENUTO, pertanto, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni con riferimento ai profili oggetto di accertamento, sulla base delle considerazioni suesposte, che la pratica commerciale in esame risulta scorretta in quanto contraria alle disposizioni di cui all’articolo 20, comma 1, e all’articolo 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del Consumo;

DELIBERA

a) che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere dalla società Nutrilife S.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi dell’articolo 20, comma 1, e dell’articolo 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del Consumo, e ne vieta l’ulteriore diffusione;

b) che alla società Nutrilife S.r.l. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 50.000 € (cinquantamila euro).

La sanzione amministrativa di cui alla precedente lettera b) deve essere pagata entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio della riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane, presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237.

Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell’adempimento, ai sensi dell’art. 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.
Dell’avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all’Autorità attraverso l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.

Ai sensi dell’art. 27, comma 12, del Codice del Consumo, in caso di inottemperanza alla presente delibera l'Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni.

Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’articolo 27, comma 13, del Codice del Consumo, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell’art. 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.